הדרך להשיג את המטרה מבחינה ביולוגית עוברת לעתים בקיום יחסי מין מזדמנים אולם לרוב באמצעות הליכים של הפריה חוץ גופית, בהם האיש תורם זרע המוחדר לביצית ברחמה של האשה; או באמצעות הליכי פונדקאות, בהם האיש תורם זרע, האשה תורמת ביצית, ולאחר ההפריה הביצית המופרית מוחדרת לרחמה של פונדקאית (אם נושאת) אבל לעתים מזומנות הם לא יעברו לשלב "הביולוגי" לפני שהגיעו להסכם בינינו מבחינה משפטית – וטוב שכך!
בישראל אין אפשרות לעריכת הליכי פונדקאות אלא אם ההורים המיועדים הם בני זוג ולכן נעסוק במאמר זה בקבוצה הראשונה של המקרים – קרי הסכם בין הורים מיועדים המתכוונים לבצע הליכי הפריה חוץ גופית ולהביא ילדים לעולם אבל אינם בני זוג בעצמם.
הורים מיועדים אלו מבקשים לעגן את ההסכמות שביניהם בהסכם בכתב ולאשר את ההסכם בבית המשפט למשפחה. המדובר בהסכמים המסדירים מראש את הסוגיות השונות הקשורות לשיתוף בהורות בין ההורים המיועדים. כך למשל, עוסקים הסכמים אלו בענייני אפוטרופסות או אחריות הורית, במשמורת או הסדרי שהיה, וכמובן בענייני מזונות. חלק מההסכמים אף כוללים סעיפים המבהירים במפורש כי ההורים המיועדים לא ייחשבו לבני זוג לצורך דיני המסדירים את הזוגיות במדינת ישראל (למשל דיני מזונות בני זוג, דיני הרכוש ויחסי ממון ודיני הנישואין והגירושין).
האם יש לביהמ"ש סמכות לאשר את ההסכם, בהתחשב בעובדה שמדובר בהורים מיועדים שאינם בני זוג וכן בילדה שטרם באה לעולם?
מבירור ראשוני שערכנו בקרב חברינו למקצוע מסתבר כי קיימות שונות רבה בין שופטים בכל הקשור להסכמים אלה המוגשים לאישורם. קיימות לפחות 3 גישות שונות: הגישה האחת, סירוב של שופטים לאשר הסכמים כאלה כליל בטענה כי כל עוד ההורים המיועדים אינם בני זוג וכן הילדה טרם באה לעולם אין סמכות לבית המשפט למשפחה כלל לאשר הסכמים כאלה. השניה, הסכמה של שופטים לאשר הסכמים כאלה תוך הבהרה שההסכם מחייב את ההורים אולם אינו מחייב את הילדה בטרם באה לעולם. השלישית, גישת ביניים לפיה ביהמ"ש אינו מוחק את הבקשה לאישור ההסכם מצד אחד אולם מצד שני אינו מאשר את ההסכם באופן מלא אלא רק "רושם לפניו" "הצהרת כוונות" של הצדדים בלבד.
כל השופטים מסכימים כי מדובר בהסכמים חשובים ביותר ויש לעודד את עריכתם ואף את אישורם בבית המשפט כדי להסדיר באופן משפטי מסודר ומחייב מראש את ההשלכות המשפטיות של הבאת ילדים לעולם אולם המחלוקת בין השופטים השונים – המביאה להבדלי הגישות – הינה בשאלה טכנית פורמלית והיא האם מוסמך ביהמ"ש למשפחה מכוח הוראות חוק בית המשפט לענייני משפחה לדון:
- באישור הסכם בין הורים מיועדים שאינם בני זוג במועד אישור ההסכם[v].
- בילדה שטרם באה לעולם.
כלומר, לגישת חלק מהשופטים המחזיקים בעמדה הראשונה ובעמדה השלישית קיימים 2 חסמים מצטברים המונעים הכרה בסמכות ביהמ"ש למשפחה לאשר הסכמים כאמור. האחד הינו חסם הזוגיות. השני הינו חסם הלידה. אילו התקיים אחד מהתנאים היתה לשיטת השופטים סמכות לאשר את ההסכמים. כלומר, אילו ההורים המיועדים בני זוג והיו מבקשים לאשר הסכם הורות לפני הולדת הילדה היה ביהמ"ש מאשר את ההסכם תוך הסתייגות שאינו מחייב את הילדה (רוב השופטים). ואילו ההורים המיועדים לא היו בני זוג אולם היו מגיעים ומבקשים לאשר את ההסכם לאחר לידת הילדה, היה ביהמ"ש מאשר את ההסכם בחפץ לב ללא כל הסתייגות וההסכם כמובן היה מחייב אף את הילדה עצמה (כמובן לאחר עמידה במבחנים הרגילים שנקבעו בפסיקה – המבחן המהותי של טובת הילדה והמבחן הפרוצדורלי של הפרדה בין ענייני ההורים לענייני הילדה ומניעת ניגוד עניינים).
אולם לדעתנו, עם כל הכבוד, הגישה הנכונה הינה דווקא הגישה השניה, לפיה יש סמכות לביהמ"ש לאשר הסכמים חשובים אלו מכוח הוראות חוק ביהמ"ש ואין צורך של ממש בתיקון חקיקתי. יתר על כן, לשיטתנו יש מקום אף להכיר – ולו במקרים מיוחדים – בסמכות בית המשפט לאשר באופן מלא את ההסכם כולל באופן המחייב את הילדה עצמה לאחר הכרעה בדבר טובתה הצפויה של הילדה מבעוד מועד (בכפוף כמובן לכלל של שינוי נסיבות).
סמכותו של בית המשפט למשפחה מוסדרת בחוק ביהמ"ש למשפחה, התשנ"ה – 1995. סעיף 2 לחוק זה קובע כי ביהמ"ש למשפחה ידון ב"ענייני משפחה".
"ענייני משפחה" מוגדרים בסעיף 1 לחוק זה המונה 8 חלופות שונות:
סעיף 1 (1) – ענייני המעמד האישי לפי דבר המלך במועצתו (למעט הנהלת נכסי נעדרים) – קרי: "נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכוש של אנשים הפסולים לפי החוק" (סימן 51 לדבר המלך).
סעיף 1 (2) – תובענה אזרחית בין אדם (או עזבונו) לבין בן משפחתו (או עזבונו) כאשר קיימת הגדרה של "בן משפחתו" בסעיפים (א) – (ו).
סעיף 1 (3) – תובענה למזונות או למדור.
סעיף 1 (4) – תובענה לאבהות או לאמהות.
סעיף 1 (5) – תובענה להחזרת קטין חטוף כולל לפי חוק אמנת האג.
סעיף 1 (6) – תובענה לפי החוקים הבאים:
- חוק גיל נישואין
- חוק השמות.
- חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ובכללה זכויות משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר בין קטין להורהו או יציאת קטין מן הארץ
- חוק קביעת גיל
- חוק הירושה
- חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים)
- חוק יחסי ממון
- חוק אימוץ ילדים
- חוק למניעת אלימות במשפחה
- חוק הסכמים לנשיאות עוברים
סעיף 1 (7) – הליך לפי סעיף 20 לחוק ההגנה על עדים (הסעיף עוסק בהחלטות אפוטרופסות להכללתו של קטין בתכנית להגנה על עדים)
סעיף 1 (8) – הליך לפי סעיף 36 לחוק תרומת ביציות (הסעיף עוסק בהליך משפטי למסירת מידע לגבי תרומת ביצית)
יש להדגיש: הסעיף הקובע את "ענייני המשפחה" כולל כאמור 8 חלופות שונות (המתרחבות מעצם מהותן למספר רב הרבה יותר של מקרים לאור החוקים המפורטים בסעיף 1 (6) לחוק) שאינן מצטברות כמובן.
כמו כן, סעיף 3 (ג) לחוק קובע: "כל ענין שלגביו נתונה לבית המשפט לעניני משפחה סמכות לפי חוק זה, גם אישור הסכם בקשר אליו במשמע, אף אם אינה תלויה ועומדת אותה שעה תובענה לגביו, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסכם תוקף של פסק דין". כלומר, ביהמ"ש מוסמך לאשר הסכם בכל עניין מ"ענייני משפחה" המוסדרים בסעיף 1 לחוק כאמור לעיל.
למען שלמות התמונה יצוין כי קיימות סמכויות נוספות המוקנות לבית המשפט למשפחה בחקיקה הישראלית (למשל, סמכויות של ביהמ"ש לנוער וערעור על החלטות רשם או ראש ההוצל"פ בסעיף 4 לחוק שאינם דרושים לעניינינו) – אולם די באמור לעיל.
מניתוח החלופות השונות של סעיף 1 לחוק ביהמ"ש למשפחה עולה בבירור כי שני ה"חסמים" לסמכות ביהמ"ש למשפחה המוזכרים לעיל אינם עולים בקנה אחד עם הוראות החוק ואינם בבחינת מגבלה העולה מלשון החוק באופן השולל את סמכות בית המשפט לאשר את ההסכמים.
החסם הראשון – חסם הזוגיות (או יחסי משפחה אחרים) מונע סמכות מבית המשפט למשפחה רק עד כמה שמבקשים לתלות את הסמכות בסעיף 1 (2) לחוק המקנה סמכות במקרה של תובענה בין "אדם לבן משפחתו" – שכן היחסים בין הורים מיועדים אינו נכלל בשלב אישור ההסכם כאחד מהמקרים המוסדרים בסעיף זה. אולם להעדר יחסי הזוגיות לכשעצמם אין משקל מכריע לגבי שאר החלופות ובפרט אמורים דברים ל"ענייני המעמד האישי" (סעיף 1 (1) לחוק) ובפרט "מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכוש של אנשים הפסולים לפי החוק" או לנושא המזונות או המדור (סעיף 1 (3) לחוק), לנושא האבהות או האימהות (סעיף 1 (4) לחוק), לנושא החטיפה (סעיף 1 (5) לחוק), לחלק מהחוקים המפורטים בסעיף 1 (6) לחוק, למשל חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק אימוץ ילדים, חוק השמות וחוק נשיאת עוברים שעשויים להיות רלבנטיים ואולי לחלופות נוספות.
כך למשל, הסכמים כמתואר לעיל לעתים מזומנות כוללים הוראות בעניין אבהות ואמהות, אפוטרופסות, משמורת, הסדרי ראיה, חטיפת ילדים, מזונות וכן לעתים רחוקות יותר איסור שימוש ברכוש הילדים, כשרות יוחסין של הילדים, אימוץ, שמות, ופונדקאות.
החסם השני – חסם הלידה – לדעתנו אינו מונע את סמכות בית המשפט מדעיקרא אלא רק משפיע על היקף תחולתו של האישור של בית המשפט. בעוד שאישור של ביהמ"ש להסכם לפני לידתה של הילדה קושר את ההורים אבל אינו קושר את הילדה אישור ההסכם לאחר לידת הילדה קושר אף את הילדה עצמה (כמובן בכפוף לעמידה במבחני הפסיקה כאמור לעיל).
לפי סעיף 12 (א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות): "הסכם בדבר מזונות של קטין וויתור על מזונות כאלה אינו קושר את הקטין, כל עוד לא אושר על ידי בית המשפט".
לא נרשם שאסור לאשר הסכם לפני לידתו של קטין אלא רק הובהר כי הסכם לגבי מזונות קטין לא יקשור את הקטין אלא לאחר אישורו בבית המשפט. כאמור לעיל, בעת אישור ההסכם ביהמ"ש אמור לקיים את מצוות הפסיקה ולעמוד ב – 2 התנאים המהותי = בדיקה שההסכם הינו לטובת הילדה, והפרוצדורלי – להקפיד שיש הפרדה בין ענייני ההורים לענייני הילדה ומניעת ניגוד עניינים.
בדומה לפי סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: "היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין".
גם כאן לא נרשם כי אין לאשר הסכם לפני לידתו של הקטין אלא כי כדי שההסכם יהיה בעל תוקף רק לאחר שיאושר על ידי ביהמ"ש שיבדוק שהוא לטובת הקטין.
אכן, הן לגבי מזונות והן לגבי ענייני האפוטרופסות (הכוללים כמובן את המשמורת הסדרי הראיה ושאר ההחלטות בעניינם של ילדים) קשה לבדוק את טובת הילדה לפני לידתה הלכה למעשה אולם אין הדבר מונע אישור ההסכם מראש על פי טובתה הצפויה של הילדה במקרים רבים ובוודאי שאין הדבר מונע אישור ההסכם מראש באופן המחייב את ההורים בכפוף לכך שההסכם יחייב את הילדה עצמה רק לאחר שיאושר בשנית לאחר לידתה של הילדה ובכפוף לבחינת טובתה הלכה למעשה.
יודגש: קיימות 2 אפשרויות פרשניות המאפשרות תוצאה זו:
- אישור ההסכם לפני לידתה של הילדה תוך קביעת ממצאים לגבי טובתה הצפויה של הילדה באופן שיחייב את הילדה לאחר לידתה – בכפוף לאפשרות הקיימת תמיד בענייני מזונות ואפוטרופסות של שינוי נסיבות (היות ועניינים אלו מטבעם הינם עניינים נמשכים).
- אישור כפול – אישור ההסכם לפני לידתה של הילדה תוך קביעה שההסכם מחייב את ההורים ואישור נוסף של ההסכם לאחר לידתה של הילדה תוך בדיקת טובת הילדה.
ייתכן, ויטען כי יש בכך משום כפילות מיותרות של אישור הסכם פעמיים (הן לפני לידת הילדה והן לאחר לידתה) אולם כפילות זו עדיפה, לדעתנו, מאשר סירוב לאשר את ההסכם מבעוד מועד. חשיבותו של ההסכם בין הורים מיועדים הינו להסדיר מראש התחייבויות הדדיות בין ההורים המיועדים לבין עצמם כדי לאפשר קיומה של מסגרת משפטית מראש. ברוב מכריע של המקרים יאושר ההסכם פעם נוספת מייד לאחר לידתה של הילדה (ככל שלא תתקבל האפשרות לפיה ביהמ"ש יוכל לאשר את ההסכם לפני הלידה על ידי קביעת טובתה הצפויה של הילדה) והדבר ייעשה כמעט כעניין שבשגרה אלא אם חל שינוי נסיבות מהותי מאז חתימת ואישור ההסכם.
פרשנות זו מאפשרת אחידות משפטית בין השופטים השונים אולם מעבר לכך היא חשובה מבחינה תכליתית כדי לאפשר להורים מיועדים לערוך הסכם ולאשרו בבית המשפט עוד לפני שמתחילים בתהליך היקר, המכאיב, והמסתכל לעתים של הבאת ילדים לעולם בדרך של הפריה חוץ גופית (או בדרך של יחסי מין מזדמנים). המטרה של הסדרת יחסי ההורות מראש מקדשת את האמצעים של הגשמת מבחני הסמכות של בית המשפט למשפחה וכפי שהבהרנו לעיל הדבר נעשה על נקלה ומבלי לעקם את הכתוב, ובוודאי שאין מקום לגישה כי החוק הישראלי אוסר אישור הסכם לגבי ילדה שטרם באה לעולם.
הדבר דומה במידה מסוימת לאישור הסכמי ממון בבית המשפט למשפחה לפני נישואין וזאת גם במקרים שבהם בני הזוג אינם מתגוררים יחדיו בעת אישור ההסכם ועל כן לא קיימת ביניהם בעת האישור "זיקת הזוגיות". סעיף 2 לחוק יחסי ממון מאפשר כמובן אישור הסכם ממון לפני הנישואין (הן בביהמ"ש, הן בביה"ד והן בפני נוטריון או רושם הנישואין) ואינו מתנה כמובן את האישור ב"זוגיות" של "בני הזוג המיועדים" בעת אישור ההסכם. אין הצדקה לפרש, לדעתנו, אחרת את החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) או את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות או את ענייני האבהות והאמהות או שאר העניינים הנכנסים לגדר החלופות השונות בסעיף 1 לחוק בית המשפט למשפחה כאמור לעיל.
יש לשים לב, כי סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לאישור הסכמים גם בהעדר סכסוך (סעיף 3 (ג) לחוק בית המשפט למשפחה הינה סמכות מיוחדת שאינה קיימת לבתי משפט אחרים וזאת לאור הגישה הכוללת בהקשר המשפחתי לייתר מדעיקרא סכסוכים עתידיים על ידי אישור מוקדם של הסכמים עוד בטרם התמשש הסכסוך המשפטי וכדי למנוע את הסכסוך המשפטי. אין הצדקה להגביל ולצמצם תכלית זו למקרים שבהם "כבר נולדה הילדה" או "ההורים חיים יחדיו כבני זוג".
לבסוף, יש מקום לגישה כי יש לראות באיש ואשה המתכוונים להביא ילדים לעולם משום "הורים" לא מרגע הלידה או מרגע "ההזרעה" אלא עוד קודם לכן מרגע קבלת ההחלטה להביא ילדים לעולם. המוקד של הורות לטעמנו אינו בהיבט הביולוגי של ההולדה אלא בהיבט המוסרי של נטילת האחריות על ההחלטה להביא ילדים לעולם. על כן, קשרי המשפחה במובן הרחב של המילה נרקמים בין ההורים המיועדים לא בשלב הלידה או ההזרעה אלא בשלב מוקדם יותר של ההחלטה להביא ילדים לעולם.
[i] תודה לכל מי שקראו טיוטה ראשונה של המאמר והעירו הערות חשובות.
[ii] ילדה גם ילד במשמע. במאמר זה נשתמש בילד ובילדה לסירוגין. הכוונה כמובן גם לילד וגן לילדה.
[iii] האפשרות לפרש באופן תכליתי חוק ישן כדי שיתאים למציאות חדשה ומבלי להידרש לתיקון של החוק עצמו שנויה במחלוקת ולא כאן המקום להיכנס אליה אבל ברור לכל הדעות כי בית המשפט רשאי לפרש פרשנות תכליתית גמישה חוק ישן במקום שבו הפרשנות החדשה אינה מנוגדת ללשון החוק (אפילו אם היא מתיישבת רק בדוחק עם לשון החוק).
[iv] החלטה כזו יכולה תיאורטית להתקבל גם במקום של איש ואיש (אולם אז נדרש הליך של תרומת ביצית ופונדקאות) או אשה ואשה (ואז נדרש הליך של תרומת זרע והפריה חוץ גופית או פונדקאות). כמובן שתיאורטית החלטה זו יכולה להתקבל על ידי יותר משנים (בעולם המודרני יש מקרים של ריבוי הורים ולדעתנו אין כל מקום לשלול זאת מראש). לא נעסוק כאן באפשרויות מעניינות אלו במישרין שכן המאמר עוסק בסמכות ביהמ"ש למשפחה אולם מיותר לציין, כי עמדתנו בסוגיית הסמכות רלבנטית גם למקרים מיוחדים אלו.
[v] ואף שלא היו בני זוג ושלא יהיו בני זוג בעתיד
ENGLISH
